在民事案件执行过程中，当出现被执行人的一般账户里无财产但“保证金”账户有财产的情形时，由于在司法实践中，对该“保证金”帐户的法律性质存在不同认识，执行法官对是否可以执行“保证金”账户中的款项同样持有不同观点。本文以本所近期代理的一起执行案件展开，通过分析保证金质押的成立要件，探讨商业银行保证金账户的性质及法律效力，以期对“保证金”账户的执行难题提供借鉴。
一、问题的提出：“保证金”帐户的执行异议
【案情】某房地产开发公司因与某酒店集团的技术咨询协议与服务管理协议纠纷，被法院判决向该酒店集团支付技术咨询服务费与服务管理费合计人民币400万余元。在该酒店集团作为申请人向法院申请执行该房地产开发公司在某商业银行的账户时，该商业银行作为案外人向法院提出了执行异议，理由是该房地产开发公司以开设按揭贷款保证金专用账户方式向该商业银行提供了担保，该银行账户为按揭贷款“保证金”账户，法院执行的是该银行质押保证金账户内的保证金，性质上属于质押担保，银行享有优先受偿权。
房地产事业的蓬勃发展，给商业银行贷款业务带来了极大的利益。与此同时，为保证利润这一中心目标的实现，基层商业银行在努力扩大存贷款经营规模的同时，也十分注重贷款利息的清收。居民贷款买房后，无能力偿还贷款时，是不是只能由商业银行对房屋进行拍卖或变卖来抵御风险？为此，一些商业银行试行预收贷款保证金制度来避免贷款风险。
大多数商业银行为避免以后通过拍卖或变卖等复杂程序实现债权，在贷款初期常与房地产开发商签订“保证金”条款：即由房地产开发商按商业银行对每个债务人贷款发放金额的一定比例，逐笔分次存入开发商在银行开设的保证金账户中，商业银行对此保证金享有优先受偿权。
法院在查询到被执行人银行存款时，时常会被银行告知被执行人银行帐户内的存款是贷款“保证金”存款，拒绝人民法院采取冻结、扣划措施，或者请求优先受偿。法院能否强制执行“贷款保证金”款项，是实践中经常出现、极易发生争议的问题。
二、执行依据：担保法司法解释第85条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条（以下简称担保法解释第85条）：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。” 依据该条款的规定，构成保证金账户资金质押必须符合两个要件：（一）特定化；（二）移交债权人占有。由于物权法并没有对“保证金”账户担保这种担保方式加以重新规定，所以该条款成为其在担保法层面的直接法律依据。
（一）保证金账户及资金特定化
保证金质押的特定化程序要求，不仅要求的是保证金账户的特定化，同时也要求保证金内资金的特定化与保证金账户的使用特定化。
保证金账户的特定化，通常指的是在开设时，应与其他一般账户相分离，在管理时，进行区别管理，专人负责。法院一般通过调取保证金账户开户资料、管理信息来核实其是否特定化。
此外，账户内的资金应当保持特定化。账户内资金应保持相对固定，不能任意浮动，除非数笔业务的保证金均存在此账户，单笔保证金随着担保功能的发挥而变动。法院一般可通过查询该账户资金的往来明细来核实账户资金是否特定化。
账户内资金的特定化往往是通过账户的特定化及保证金账户的使用特定化得以表现。保证金账户的使用特定化。账户内资金不能用作日常结算业务，资金的使用只能与保证金设立目的相符合时方可动用。
从司法实践来看，认定保证金是否特定化可以从以下几个因素进行考虑：第一，出质人是否将保证金存入保证金账户；第二，保证金账户能否与一般结算账户基本账户相区分；第三，出质人能否自由支配该保证金账户。第一点是将作为一般种类物的金钱摘取出来，使其不处于流通领域，这时该部分金钱不适用“占有即所有”原则以成为质押的标的。第二点是确保保证金账户的独立性专款专用，从而确保作为质物的保证金特定化。第三点与占有转移要件相关联，如果出质人还能自由支配保证金账户，保证金账户内的资金仍可自由进出，则特定化的过程没有完成，保证金与一般资金仍处于混同的状态。
（二）占有转移
此要件即为保证金账户内的资金应移交债权人占有。转移占有是动产质押的成立要件，具体到以保证金的形式来实现特定化的货币质押当然也不例外。作为特殊的动产，货币的实际转移占有虽然是可以实现的，但是鉴于货币这种物的特殊性，其占有的转移与一般动产具有不同的物权变动效果。因保证金被特定化离不开载体保证金账户的独立化，故保证金的移交往往也是通过保证金账户控制权的转移得以实现。司法实践中通常认为，谁实际控制和使用，即可认定为占有。当银行作为债权人，保证金账户又开立在其行内时，实际控制该账户对于银行来讲是容易实现的但如果债权人不是银行，或者保证金账户开立在非债权人银行，对实际控制的认定将非常困难。
三、规范建议：“保证金”帐户的认定与执行
上述案例中，我们作为申请人的代理人，对案外人的执行异议提出了以下答辩意见：
1. 该银行与该房地产开发公司的个人购房贷款《合作协议书》仅是双方之间商业合作的框架协议，并不是质押合同。此外，《合作协议书》并没有明确约定所担保债权的种类和数量、债务履行期限。主债权合同不成立，保证合同作为从合同自然也不成立。
2. 该银行不能提供按揭贷款发放的转账凭证，故有理由质疑相关按揭贷款的真实性。如果按揭贷款合同作为主债权合同尚未履行，所谓的“保证金质押”也未达到生效条件。
3. 该银行曾从该账户划扣某业主违约还贷后剩余的贷款本金和逾期利息。如果该账户系特定化的保证金账户，那该银行即使划扣，也只能划扣该笔违约贷款所对应的保证金，而不能涉及该账户内的其他资金。既然该银行能够随意划扣该账户的资金，显然该账户不是特定的保证金账户，只是普通的资金结算账户。账户内的资金也不是特定的保证金，而是属于该房地产开发公司的普通存款。
综上所述，保证金质押是可行的，只要满足担保法司法解释第85条所规定的质押物特定化及占有转移两个要件，即构成保证金质押，其合法性应予认可，质权人的优先受偿权应得到保护；但若是不满足保证金质押的要求，及未满足“特定化”要求及占有转移两个要件，则对该类“保证金”账户的优先权的效力不应予以认可。人民法院在对开发商在银行开设的保证金进行冻结、划扣的时，应该严格从保证金账户的“特定化”角度进行审查，并应结合商业银行与开发商之前签订的动产质押合同、保证金提取条款等银行采取的完善性措施进行综合考量。
